Czy Kadi oszalał? Rozmowa z dr Mateuszem Stępniem z Katedry Socjologii Prawa UJ

- Studenci prawa nie mają żadnego wyobrażenia o prawie islamu, więc narosło wokół niego masę stereotypów. Na początku zachęcam, żeby zadać sobie otwarcie pytanie: po co chcę się tym zająć? Po co mi znajomość innych kultur, islamskiej, czy chińskiej? Odpowiedzi bywają różne.

- Dla większości. To niewystarczające na gruncie naukowym. Bywają jednak bardziej satysfakcjonujące. Na przykład – wyciągać dyrektywy skutecznego działania względem reprezentantów tej kultury. Uczymy się chińskiej kultury prawnej, by lepiej negocjować z prawnikami chińskimi. Druga – lepiej rozumieć nasz system prawa. Ta ostatnia pada już niezwykle rzadko. To rodzaj lustra, w którym się przyglądamy naszym instytucjom i nam samym.

- Nie..

- Są dwie wizje. Pierwsza Huntingtona – zderzenia kultur i wizja konwergencji, ujednolicenia. Obie są fałszywe. Przy prymitywnej wizji kultury każda może być prawdziwa. Na poziomie zachowań i instytucji polityczno-prawnych – ornamentów możemy mieć ujednolicenie. Przykład: mamy w Egipcie Trybunał Konstytucyjny, wybory. Te instytucje, choć w nieco innych konfiguracjach, są podobne. Natomiast w dziedzinie wartości nie obserwujemy tej standaryzacji. To, że młodzi ludzie w Turcji słuchają hip-hopu lub piją coca-colę, nie oznacza, że mają takie same założenia dotyczące świata społecznego jak ludzie na Zachodzie, na przykład dotyczące władzy. Ujednolicenie na poziomie artefaktu kulturowego nie oznacza ujednolicenia myślenia, jego założeń. To nas różni. Ale też niekoniecznie zderzenie. Na poziomie antropologicznym mamy różnorodność, ale jednak katalog potencjalnych wartości jest o wiele szerszy niż wykorzystywany, który jest na świecie stosunkowo podobny. A więc różnorodność jednocześnie współgra z pewnym uniwersalizmem, co związane jest z tym, że biologia i kultura nie mogą być od siebie całkowicie rozdzielone.

Obserwujemy to wszystko na co dzień. Budowa autostrady przez Chińczyków - zderzenie kultur prawnych. Polega to na tym, że oni zupełnie inaczej rozumieją działanie prawa. Obowiązywało ich prawo polskie, ale ich założenia dotyczące prawa były chińskie. Gdy zapada w Pekinie decyzja, by zbudować drogę do Mongolii, to reszta jest konsekwencją tej decyzji. Kiedy menadżer podpisuje z rządem polskim umowę, oczekuje tego samego. Nagle pojawia się burmistrz małego miasteczka i mówi: nie. Dla Chińczyka to szok kulturowy, absurd prawny. Dla nas nie.

- Już sama świadomość możliwości takiego zderzenia jest buforem.

- Po pierwsze na poziomie samego prawa religijnego, czyli tego, które ukształtowało się w X wieku w obrębie świata sunnickiego w czterech różnych wykładniach.

- Coś w tym jest. Co do założeń formalnych ten świat islamski nie jest aż tak różny od naszego. Te cztery źródła funkcjonują, ale w oparciu o nie ciągle nie można stworzyć zamkniętego korpusu, zbioru prawa, który regulowałby życie wyznawcy islamu od narodzenia do śmierci, bo tekst Koranu nie jest tekstem aktu prawnego. Krótko mówiąc: tam nie ma norm prawnych, trzeba je dopiero stworzyć. Na podstawie tych czterech źródeł zaczęto budować system prawa islamskiego. Świat arabski był już wtedy rozlany. Powstały w związku z tym różne partykularne sposoby tworzenia takiego korpusu związane z danym miejscem i ludźmi. Na początku X wieku powstały te cztery szkoły. Już na wyjściu mamy pluralizm prawny. Potem przez wiele wieków wyróżniamy okres naśladowania, nic ciekawego z prawnego punktu widzenia się nie dzieje. Przyjęto zasadę zamknięcia bram objawienia. Zgodzono się, że te cztery wykładnie są zamknięte. Każdą formę tworzenia prawa, stanowienia ustaw uznano za herezję. Rzutcy sułtani próbowali to obejść, tworzyli prawo, nazywając to działaniami administracyjnymi, bo tylko do tego mieli uprawnienie – do ochrony wyznawców religii.

Każda z tych szkół miała swój podręcznik, hadis – zbiór opowieści o proroku, swoją wizję, filozofię prawa. To trwało aż do XIX wieku. Wszystkie kraje podległy kolonizacji, może za wyjątkiem Imperium Osmańskiego, które było kąsane, ale się utrzymało jako kraj z dominacją islamu. Zetknięcie z Zachodem, kryzys państw, którego większość obywateli stanowili wyznawcy islamu, spowodował próby zaradzenia temu kryzysowi. Przełamano ortodoksję. Niektóre państwa poszły drogą powrotu do korzeni – fundamentalizm, remedium na kryzys cywilizacyjny jest powrót do szorstkości pierwotnego islamu. Druga – otwarcie się na Zachód, a w mniej radykalnej wersji reinterpretacja prawa z punktu widzenia tego, co dzieje się wokoło. Powstają pierwsze ustawy inspirowane prawem islamskim. To jest rewolucja w świecie islamu. Część muzułmanów uznała ją za herezję. Turcja w 20 latach XX wybiera drogę świeckiej republiki, Pakistan po 1947 roku wybiera drogę budowy republiki islamskiej. Wyjściowy pluralizm jest wzmocniony przez te wybory. On jest uderzający. Dla przykładu mahr – instytucja prawa rodzinnego. Reguluje transfer majątkowy między mężem a żoną. Była narzędziem upodmiotowienia kobiet. Świat przed islamem był jeszcze bardziej patriarchalny. Islam przyniósł więc w tamtym okresie historycznym upodmiotowienie kobiet. Ta instytucja wygląda różnie w wykładni każdej szkoły. Czy można na przykład dać żonie symboliczny mahr – 1 dinara? Czy wywiązujemy się tak z zobowiązania nałożonego przez prawo? Szkoły interpretujące prawo funkcjonalistycznie - chociażby Maroko i szkoła malikicka – z konsekwencjonalistycznym sposobem wykładni powiedzą, że nie, ale tradycjonaliści, pozytywiści świata islamu ze szkoły hanbalickiej na Półwyspie Arabskim, literalną wykładnią stwierdzą, że wszystko jest ok. Jeśli zobaczy pan jak wygląda ta instytucja w kodyfikacjach prawnych XX wieku, zobaczy pan różnice w Tunezji, Arabii Saudyjskiej, a jeszcze inaczej wygląda to w Indonezji. W Tunezji stała się na przykład symbolem bez znaczenia, w Egipcie z kolei wpływa na dystrybucję siły i władzy w małżeństwie, dużo zmienia w relacjach społecznych.

- Nie. Szariat jest drogowskazem, takie jest źródłowe rozumienie. Tak naprawdę tym, co my rozumiemy jako szariat ,jest fikh. Szariat jest perfekcyjny, doskonały, skończony. Jakakolwiek ułomność leży po stronie człowieka, a nie objawienia. Jest jeden, wspólny dla wszystkich wyznawców islamu. Ale ludzie są ułomni, nawet prorok miał swoje słabości, w związku z czym mamy niedoskonałość w rozumieniu szariatu. Niedoskonałość wywołuje również pluralizm. Jedność szariatu, a pluralizm fikh – sposobu rozumienia szariatu.

W Koranie nie ma szariatu. Z Koranu można wyprowadzić fikh – pewnie rozumienie treści objawienia w aspekcie prawa. Każda ze szkół ma własną wersję fikh – wykładni, sposób rozumienia prawa. To konstrukcja wynikająca z treści objawienia z czynnikiem ludzkim, intelektualnym. Z tej perspektywy w Arabii Saudyjskiej mamy do czynienia z pewnym rozumieniem szariatu. Twierdzenie, że w Arabii obowiązuje szariat to uproszczenie.

- Samo spojrzenie na mapę wskazuje, że zwyczaj odgrywa dużą rolę, bo trudno wyobrazić sobie korpus prawa, który obejmuje i Maroko i Indonezję, świat od Grenady do New Delhi. W obrębie tych światów istnieją jeszcze mikroświaty, złożoność. Trzeba w tym momencie powiedzieć spektakularny sukces islamu. Nagle pojawia się nowa religia, która zdobywa sobie taką popularność. Jest bardzo niewiele artykułów wiary, które łatwo zrozumieć i zaakceptować, a po drugie prawo islamskie jest otwarte na lokalne zwyczaje.

- Tak zwane undirect rule. To się sprawdzało. W szkole malikickiej wypracowano specjalne instytucje prawne, które miały pozwolić na adaptację lokalnych zwyczajów. Ogólne klauzule, które możemy sobie porównać do rzymskich aequitas, by korygowały to, co wynika z fikh na potrzeby chwili i miejsca.

- To wypracowano. Nie znajdzie jej pan u ortodoksów, w szkołe hanbalickiej. Tam obowiązuje wykładnia literalna. Generalnie trudno wyobrazić sobie sukces islamu bez tej instytucji. Prawo zwyczajowe jest po prostu elementem prawa islamu. Opinia wspólnoty islamu jest klasycznym źródłem prawa islamskiego. A jak ona się materializuje? W zwyczajach.

- U nas nie jest. U nas źródła prawa to konstytucja, ustawa, rozporządzenie… Z przyczyn historycznych w islamie nie było autorytetu władzy politycznej, który legitymizowałby siły, narzucające wszystkim jedno rozwiązanie prawne. Nie było cesarza rzymskiego, papieża, który by narzucił swoją interpretację. Prawo islamskie rozwijało się trochę niezależnie od władzy politycznej. To spowodowało, że źródła są niejednolite. Opinia wspólnoty nie jest tekstem. Czym jest opinia i czym jest wspólnota, to przedmiot sporu szkół. Jedni powiedzą: to opinia uczonych prawników. Inne szkoły: opinia całości, ona się materializuje w zwyczajach. Jeśli wszyscy w naszej wspólnocie uznają x, to jako że wspólnota islamska nigdy się nie myli, to co jest praktyką społeczną, jest prawem islamskim. Tak czy inaczej, zwyczaj jest wpisany niejako w źródła prawa islamskiego.

- Ten sektor rośnie z roku na rok, jest uważany za przyszłość, ze względu na stabilizację, inne rozłożenie ryzyka. Skąd to się wzięło? Jeśli zajrzymy do prawa islamskiego w X wieku, to nie znajdziemy tam wiele instytucji dotyczących działalności gospodarczej. W zasadzie jedna – partnerstwo, jedyna instytucja, która umożliwia złożoną kooperację handlową. Ta jedna instytucja przetrwała do XIX wieku. Od X do XIX wieku w świecie islamu mamy w gruncie jedną formę – oprócz fundacji. W Europie w tym czasie dzieje się rewolucja. Jeśli w 1000 roku zajrzy pan do Paryża, Damaszku i Mekki, której lata splendoru minęły, zobaczy bardzo podobny świat w zakresie gospodarowania. Sześć wieków później – W Europie istnieją już spółki akcyjne, fantastyczna forma kooperacji, w której mogą uczestniczyć setki, tysiące ludzi. Powstają banki, koncepcja osobowości prawnej. W świecie islamu nie dzieje się nic, mamy okres naśladowania. Tak naprawdę mamy tragedię. Jedyne państwo, które mogło w jakikolwiek na to odpowiedzieć, to Imperium Ottomańskie, które recypuje Kodeks Napoleona w 1851 roku. Istniało jedno uzasadnienie – ekonomiczne. Państwo chciało prowadzić działalność gospodarczą, ale nie miało formy do takich działań, bo prawo islamskie tego nie umożliwiało.

- Zajmowały się tym elity. Pierwsze takie przedsiębiorstwo państwowe powstało rok później. Za tym idą banki. Świat islamu zaczyna recypować formy prowadzenia działalności gospodarczej z Zachodu z wszelkimi instytucjami – Kodeks Napoleona to koherentna całość - i wszystkimi tego konsekwencjami. Gdy założono pierwszy bank w Egipcie, ludzie wybierając depozyty nie śmiali brać odsetek, naruszyć zakazu riba. I na tym tle dopiero można analizować fenomen islamskiej bankowości. Pewna grupa uznała zachodnią bankowość jako coś dopuszczalnego. W źródłach prawa islamskiego nie ma prawa zakazu odsetek i znajdą na to argumenty, z kolei tradycjonaliści potrzebują ekwiwalentu islamskiego. Stąd rodzi się pokusa, aby zaproponować rozwiązanie, które rodzi takie same cele, jak instytucje zachodnie – akumulacja kapitału, możliwość kooperacji ludzi, ale tak, by było to zgodne z przyjętą wykładnią prawa islamskiego. Stąd cały wysiłek.

- Różnią się podstawowymi zasadami. Znów – nie ma jednolitości. Jeśli wejdzie pan na strony instytucji bankowych, znajdzie pan różnorodność. Łączy je jednak tendencja do unikania odsetek. Ale jak wymyślić system bankowy, który działa bez odsetek? Wymyślono więc instytucje, które spełniają funkcje odsetek, ale nie są odsetkami. Co jest zakazane? Zakazane jest z góry określony zysk w przyszłości. Właścicielem czasu jest tylko Bóg. Nikt nie może czerpać korzyści z umowy czasowej. Znajdziemy w judaizmie podobne formy. To jest zabronione: założony z góry naddatek. Możliwe są inne formy. Idzie pan do banku islamskiego i bankier proponuje panu inwestycję, każda z nich ma swoją specyfikę.

- Tak. Bank jest pośrednikiem. Są podmioty, które potrzebują pożyczek na inwestycję. Nie zakłada pan więc lokaty na określony procent, ale uczestniczy pan w konkretnej – powtarzam konkretnej inwestycji. Uczestniczy pan w zyskach albo stratach tej inwestycji. Zysk nie może być zagwarantowany. Ale bank musi zminimalizować ryzyko. Po pierwsze przez kredytowanie nieryzykowanych inwestycji.

- Nie, to jest niemożliwe..

- Tak, dlatego tak wielu znawców twierdzi, że to jest przyszłość świata. Bank minimalizuje ryzyko, wybierając starannie inwestycje. Po drugie może dawać prezenty klientom. Darowizna jest w prawie islamskim dozwolona. Oczywiście nie wszystkie szkoły to akceptują, bo twierdzą, że narusza zakaz riba. Tych form, rodzajów kontraktów jest o wiele więcej, one są cały czas tworzone. Inny przykład. Istnieje islamski indeks Dow Jones, nie mniej ciekawy niż inne. Spółki muszą spełnić pewne kryteria, by być tam notowaną m.in. nie mogą posługiwać się odsetkami, przestrzegać szereg innych wymagań. To powoduje, że ten sektor jest stabilny. Strona depozytowa z kredytową zawsze muszą się pokrywać. Nie ma tutaj fikcyjnego pieniądza, wirtualnych cyferek - ze wszystkimi tego wadami i zaletami.

- Znów różnorodność. Mamy różne interpretacje. Jedni twierdzą, że zakaz odsetek jest powszechnie obowiązujący, inni, że nie dotyczy niespekulacyjnych transakcji, on ma chronić słabszych, obowiązuje jedynie zakaz lichwy, wygórowanych odsetek. To zależy również od szkoły. Pluralizm.

- Nie wydaje mi się. Nie kojarzyłbym tego z cechami immanentnymi prawa islamskiego. One powstawały w Bangladeszu, Indiach. Łączenie ich z prawem islamu wydaje mi się przesadą. Wszyscy to robiliśmy. Polscy chłopi w XIX wieku też. On funkcjonuje wszędzie. Może w świecie islamu lepiej się uwidocznił, bo gdy nie funkcjonowała bankowość zachodnia, trzeba było sobie radzić w kwestiach konsumpcyjnych. Nawet Bank of England otworzył okienko bankowości islamskiej.

- Zgadza się. W Polsce jeszcze nie mamy żadnego. Zachęcam studentów do otwarcia (śmiech).

- Na orzekaniu konsekwencjonalistycznym. Możemy przeciwstawić sobie dwa modele: pozytywistyczny i konsekwencjonalistyczny. Pierwszy polega na tym, że stosujemy przepisy prawne i koniec kropka, a drugi, że zwracamy uwagę na konsekwencje.

- Tak, ona się z nią łączy. Teza Rosen jest taka, że kadi tak jak sędzia Common Law orzeka konsekwencjonalistycznie. Przyjmuje tylko inne kryterium oceny konsekwencji. Sędzia sądu amerykańskiego wybiera wyrok zgodny z prawem, który służy dobrobytowi ekonomicznemu, a sędzia islamski w Maroku wybiera tę alternatywę decyzyjną, która minimalizuje ilość zerwanych więzi społecznych. To nie jest zauważalne na pierwszy rzut oka. Na początku Rosen stwierdził, że kadi oszalał. Koran wyraźnie mówił x, a kadi robi y. Dlaczego ten chaos? Początkowo zgodził się z Weberem. Po kilku latach badań zrozumiał strukturę społeczeństwa marokańskiego, które jest sieciowe. To sieci, które łączą się w pewnych miejscach z innymi. Rozciągają. To nie ul, a taka wiązka sieci. Gdy to zrozumiał, zaczął to inaczej interpretować. Kadi potrafił wsiąść na rower, pojechać do wioski, wypytać, kto jest kim, do czego prowadzi – w świetle więzi społecznych - taki a nie inny wyrok. To jest fascynujące, tak jak analogia kadiego i sędziego Common Law. To daje do myślenia.

- Mamy osobną odnogę sądownictwa kadiego, ale on orzeka na podstawie spozytywizowanego prawa islamskiego np. uchwalonej w latach 50-tych w Maroku ustawy o statusie osobowym. On odwołuje się do niej, jak i wykładni szkoły malikickiej. Jeśli jednak uzna, ze trzeba je naruszyć w imię troski o więzi społeczne, to to czyni.

- To poważne pytanie. Wydaje mi się, że nie. Chyba nie ma to nic wspólnego z fundamentalnymi zmianami, jeśli chodzi o prawo islamskie. Praktyczne skutki są oczywiście znaczące. Bo pytanie, na ile zostanie zislamizowane prawo pozytywne, ma znaczenie. Czy dokona się jakiś przełom – na pewno nie. Może utrwalą się jakiejś formy popularnej demokracji, demokracji placowej, to jest coś nowego, natomiast wątpię, by miało to związek ze zmianą świadomości prawnej. Natomiast dokonuje się samoświadomość obywateli, narasta konflikt między zwolennikami, a przeciwnikami islamizacji. On jest obecny od XIX wieku, ale był pacyfikowany, nie miał możliwości swojej manifestacji. Trzeba to obserwować i myśleć w kategoriach procesów historycznych w dłuższej perspektywie czasu. Bez wątpienia żyjemy w czasie ogromnego zamętu. Mamy do czynienia ze zjawiskiem euroislamu. Wie pan, jak działają w Holandii trybunały islamskie? Dopiero tam dzieją się bardzo interesujące rzeczy.