Krakowskie propozycje do PzP

Art. 189 ust. 3 – dodać, że Izba rozpatruje przesłanki odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w terminie np. 5 dni od dnia złożenia odwołania.
W postępowaniu na budowę ZTPO w Krakowie z dziewięciu odwołań złożonych po złożeniu ofert, sześć kwalifikowało się do natychmiastowego odrzucenia. Każde jednak wstrzymywało podpisanie umowy i kontrolę uprzednią – do czasu wydania wyroku, przeciętnie na okres dwóch tygodni... Wszystko dlatego, że były rozpatrywane „normalnie”, a więc przesyłanie kopii dokumentacji, zawiadomienia stron, terminy...

Art. 46 ust. 1 – powrócić do zapisu o zwrocie wadium po zawarciu umowy.
Zwrot wadium po wyborze oferty „przegranym” pozwala bezkarnie uchylić się od zawarcia umowy wykonawcy, których został wybrany w wyniku rozstrzygnięcia odwołania czy uzyskał szansę po wycofaniu się konkurenta lepiej ocenionego. Nie ma bowiem na niego bata i związanie przezeń ofertą jest wówczas czysto iluzoryczne (przypadek Mostostalu Warszawa w przetargu na budowę ZTPO w Krakowie – po wygraniu sprawy w sądzie nie wniósł wadium żądając zmian warunków realizacji).

Art. 6491–6495 kc. – wyłączyć stosowanie w stosunku do umów z zakresu zamówień publicznych.
Wykonawca robót budowlanych może zażądać wystawienia przez inwestora gwarancji zapłaty w terminie 45 dni, a w przypadku jej niewystawienia bezkarnie odstąpić od umowy i żądać utraconych zysków. Po pierwsze, przy dużych kwotach jest to termin nierealny (zwłaszcza w przypadku konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Po drugie – zamawiający z sektora publicznego są płatnikami wyjątkowo pewnymi i wiarygodnymi; ich obciążanie w taki sposób jest niepotrzebne. W efekcie wykonawcy występują o gwarancje w takich przypadkach, gdy widzą, iż realizacja umowy „nie idzie”, grożą im kary umowne, w ten sposób nie tylko wykręcając się z realizacji umowy i z kar umownych, ale jeszcze mając prawo do daleko idących roszczeń wobec inwestora (przykład: Polimex-Mostostal SA i budowa Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów w Świeciu). Można to zrobić w nowelizacji dotyczące podwykonawców...

Art. 2 pkt 5, podobnie art. 91 ust. 2 – zamienić „bilans ceny i innych kryteriów” na kryterium „oferty najkorzystniejszej ekonomicznie”.
Polskie przepisy wskazują, iż cena brutto jest w każdym postępowaniu kryterium obowiązkowym. Dyrektywa 2004/18/WE w art. 53 ust. 1 lit. a (przepis teoretycznie implementowany przez wskazane artykuły Pzp) wcale takiego wymogu nie zawiera. W szczególnych przypadkach zastosowanie kryterium ceny jest nieekonomiczne i wręcz nielogiczne – np. zamówienia na dostawę bonów towarowych (wykonawcy nie mogą konkurować ceną tych bonów, obowiązuje ich wartość nominalna), zamówienia, w których zamawiających chce uzyskać jak największy zakres za z góry określoną cenę, zamówienia barterowe. Ponadto wielu zamawiających odlicza VAT wydatkowany w ramach określonych zamówień publicznych i dla nich istotne jest porównanie cen netto, VAT jest dla nich irrelewantny.

Art. 46 ust. 4a – wykreślić.
Przepadek wadium za nieuzupełnienie dokumentów zwykle dotyka wykonawców, którzy nie są winni zmowie cenowej, ale uznali, że nie ma sensu gromadzić papierów, jeśli nie mają szansę na wybór ich oferty. Przepis jest bardzo szkodliwy, a wykonawcy chcący dokonać zmowy cenowej mogą wykorzystać inne furtki w ustawie niż nieuzupełnienie dokumentów.

Art. 143a ust. 1, art. 143d pkt 4 (projekt nowelizacji dotyczącej podwykonawców, druk nr 1179) – zamienić obowiązek zapłaty „wymagalnego” wynagrodzenia podwykonawcy, na przykład obowiązkiem zapłaty podwykonawcom wynagrodzenia za wykonane (podlegające odbiorowi) roboty.
Sformułowanie „wymagalne” oznacza, że o ile wykonawca inaczej podzieli roboty w umowach z podwykonawcami, wyznaczy im dłuższe terminy płatności itp. może w dość swobodny sposób ominąć kontrolę płatności podwykonawcom – w terminie odbioru i płatności nie będzie miał jeszcze „wymagalnych” zobowiązań wobec podwykonawców...

Art. 143a ust. 1 (projekt nowelizacji dotyczącej podwykonawców, druk nr 1179) – usunąć wymóg, by płatność wynagrodzenia w umowach o roboty budowlane następowała albo w częściach, z których ostatnia wynosi maksimum 10%, albo była płatność zaliczkowa.
Proponowany przepis wylewa dziecko z kąpielą. Jeśli na przykład podzielimy zapłatę na 4 raty kwartalne, z jakiej racji ostatnia nie może mieć np. 25% całości? Może również spowodować, że zamawiający nie będą sięgali po rozwiązania typu faktoringowego, które są normą na rynku komercyjnym.

Art. 143c ust. 1 (projekt nowelizacji dotyczącej podwykonawców, druk nr 1179) – usunąć wymóg, by solidarna odpowiedzialność zamawiającego obejmowała także wykonawców dostaw i usług.
Ustawa ma precyzować sposób zabezpieczenia interesów podwykonawców wynikający z zasady solidarnej odpowiedzialności określonej w art. 6471 kc. – tymczasem tam solidarną odpowiedzialnością objęto tylko podwykonawców robót budowlanych, więc projekt rozszerza odpowiedzialność zamawiających wobec podwykonawców. Stawia ich też w gorszej sytuacji niż zamawiający komercyjni (co może mieć duże znaczenie na przykład w zakresie zamówień sektorowych, związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą).